ce curateur a lieu dans l'intérêt, non-seulement du posthume, mais encore de tous ceux qui devront recueillir la succession, si l'enfant naît mort, ou ne naît pas viable. En un mot, ce curateur est chargé de conserver la succession pour ceux qui y auront droit d'après l'événement de la grossesse. Par conséquent, il est censé donné aux biens, plutôt qu'à la personne. Je pense, au surplus, qu'il a, quant aux biens, les mêmes droits que le tuteur.]

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[Il est bien entendu qu'il s'agit dans ce qui précède, du cas où il n'existe pas d'autres enfans: car alors, comme les enfans nés et le posthume ont le même intérêt, les mesures prises à l'égard des uns, suffiront à l'égard de l'autre. Mais si le posthume avait, par événement, un intérêt opposé à celui de ses frères, l'on devrait se conformer à l'art. 395.]

REMARQUES SUR LE § 1,

relatif à la tutelle des père et mère.

Cest l'objet de la troisième section du 16e titre du nouveau Code civil, ainsi

conçu :

6. Après la dissolution du mariage, arrivée par la mort de l'un des époux, la tutelle des enfans mineurs et non émancipés appartient de plein droit au survivant des père et mère.

7. Pourra néanmoins le père nommer à la mère survivante un conseil spécial, sans le consentement duquel elle ne pourra faire aucun acte relatif à la tutelle; sauf le recours au tribunal d'arrondissement si la mère tutrice croit que le refus du conseil est préjudiciable aux intérêts du mineur.

Si le père a spécifié les actes, pour lesquels le conseil a été nommé, la tutrice sera habile à faire les autres sans son assistance.

8. La nomination du conseil sera faite par acte de dernière volonté ou par tout autre acte authentique et spécial.

9. Si, après le décès du mari, la femme se déclare enceinte, le juge de canton nommera un curateur au ventre, en observant les formes prescrites pour la nomination des tuteurs.

Ce curateur sera chargé de prendre toutes les mesures nécessaires et urgentes pour la conservation et l'administration des biens, soit au profit de l'enfant, s'il naît vivant, soit au profit de toutes autres personnes intéressées.

Si l'enfant naît vivant, le curateur devient de plein droit son subrogé-tuteur, à moins qu'il n'en existe déjà un nommé pour d'autres enfans.

10. La mère n'est pas tenue d'accepter la tutelle; néanmoins si elle la refuse, elle sera obligée d'en remplir les devoirs et de faire nommer un autre tuteur; elle restera responsable jusqu'à ce que le nouveau tuteur aura commencé sa gestion.

11. Si la mère tutrice veut se remarier, elle devra, avant la célébration du mariage, s'adresser au juge de canton, qui, après avoir entendu ou dûment appelé les parens ou alliés du mineur, décidera, sauf recours au juge supérieur, si la tutelle doit lui être conservée.

A défaut de remplir cette formalité, la mère perdra la tutelle de plein droit, et son mari sera solidairement responsable de toutes les suites de la tutelle que sa femme aura indûment conservée.

12. Si la tutelle est conservée à la mère, son mari deviendra de droit cotuteur et sera solidairement responsable avec sa femme de la gestion postérieure au mariage.

13. Le père ou la mère, avant de contracter un nouveau mariage, est tenu de présenter au subrogé-tuteur des enfans mineurs un état en due forme des biens composant la fortune du mineur.

A défaut de remplir cette formalité avant la célébration du mariage, le père on la mère perdra la tutelle, et il sera nommé un autre tuteur.

14. Le père, ou, à défaut du père, la mère exercera également la tutelle de son enfant naturel légalement reconnu.

De la Tutelle des Ascendans.

[Régulièrement, nous n'aurions dû traiter de la tutelle des ascendans, qu'après la tutelle testamentaire, puisque cette dernière, quand elle existe, empêche celle des ascendans; mais nous n'avons pas cru devoir diviser ce qui concernait les deux espèces de tutelle légitime.]

La tutelle légitime des ascendans est celle qui, à défaut des père et mère, et de tuteur désigné par eux, est déférée, de plein droit, aux ascendans mâles du pupille, au degré le

plus proche, de manière cependant à préférer toujours, à 402. degré égal, la ligne paternelle et masculine. 403.

[Il faut entendre les mots tuteur désigné par eux, nonseulement du cas où il n'a pas été désigné de tuteur, mais encore de celui où le tuteur désigné ne peut exercer, pour cause, soit d'exclusion, soit de destitution, ou d'excuse légitime, et même du cas où le tuteur viendrait à mourir avant la fin de la tutelle. L'article 405 dit qu'il n'y a lieu à la tutelle dative, que lorsqu'il n'y a ni père ni mère, ni tuteur testamentaire, ni ascendant mâle. Donc, dès qu'il existe un ascendant mâle, capable de gérer la tutelle, elle lui est déférée de plein droit.

Nec obstat la disposition du droit romain, qui décidait qu'il y avait lieu à la tutelle dative, tant que le tuteur testamentaire existait, quoiqu'il fût excusé ou destitué. Cela tenait à ce que, chez les Romains, la tutelle légitime des agnats était vue sous un rapport défavorable, parce qu'elle tendait à confier la personne du pupille à celui qui devait recueillir sa succession, et qui, par conséquent, avait intérêt à avancer ses jours. Chez nous, au contraire, la tutelle légitime des ascendans est extrêmement favorable: Nullus est affectus qui vincat paternum.]

Nous disons, à défaut de tuteur désigné par eux : Parce que la tutelle des ascendans n'a lieu qu'à défaut de la testamentaire, dont il sera question dans la section suivante.

402.

Aux ascendans máles: Parce que la mère est la seule femme qui soit tutrice légitime. Les autres ascendantes ne ibid. sont capables que de la tutelle dative ou testamentaire.

[Dative ou testamentaire, parce que ces deux dernières tutelles supposent un choix de la part de l'autorité ou de la personne qui les confère. On suppose donc que l'ascendante ne sera nommée qu'autant qu'elle sera jugée capable de gérer la tutelle. Il n'en est pas de même, lorsque la tutelle est légitime, puisqu'elle est déférée de plein droit. Il resterait, à la vérité, le moyen d'exclusion, ou de destitution; mais on voulu éviter ce désagrement à l'ascendante. Turpiùs ejicitur quàm non admittitur. D'ailleurs on ne peut exclure ou destituer que dans les cas déterminés par la loi; et il très-possi

442.

ble que le conseil de famille juge une ascendante incapable de gérer la tutelle, quoiqu'elle ne soit dans aucun des cas d'exclusion ou de destitution. ]

De manière à préférer toujours la ligne paternelle : Parce 402. qu'à égalité de degré, l'ascendant paternel est toujours préférè. [Mais l'ascendant maternel, plus proche, est préféré à l'ascendant paternel plus éloigné. Ainsi, l'aïeul maternel est préféré au paternel. ]

Et masculine: Parce qu'il peut arriver qu'à défaut d'ascendans du deuxième degré, il y ait concurrence entre deux ascendans au troisième degré, tous deux de la ligne paternelle, mais non tous deux de la ligne masculine; et alors la tutelle appartient de préférence à l'ascendant par mâles. Exemp.: Un individu veuf, n'ayant ni père ni mère, mais ayant encore son aïeul paternel et son aïeul maternel, meurt, laissant un enfant mineur qui n'a aucun ascendant maternel; cet enfant se trouve donc avoir deux bisaïeuls, tous deux de la ligne paternelle : dans ce cas, on doit préfé– rer la ligne masculine, c'est-à-dire, celui qui ne tient au pupille que par des mâles, ou en d'autres termes, l'aïeul 403. paternel de son père.

Si la même concurrence a eu lieu entre deux bisaïeuls maternels, c'est au conseil de famille à choisir auquel des deux 404. la tutelle doit être confiée. [Mais il ne peut choisir qu'entre, les deux bisaïeuls.]

REMARQUES

sur la tutelle des ascendans.

Voici le texte du nouveau Code sur ce point :

19. Lorsqu'il n'aura pas été choisi au mineur un tuteur par le dernier mourant de ses père et mère, la tutelle appartient de droit à son aïeul paternel, et à défaut de celui-ci à son aïeul maternel.

20. A défaut de l'aïeul paternel et de l'aïeul maternel du mineur, il sera pourvu à la tutelle de la manière prescrite dans la section suivante.

SECTION II.

De la Tutelle Testamentaire.

La tutelle testamentaire est celle qui est déférée par le dernier mourant des père et mère. Elle est appelée testa- 397. mentaire, parce qu'à l'exemple des dispositions de dernière volonté, elle n'a d'effet qu'après la mort de celui qui l'a déférée. Elle peut, au surplus, être déférée, non-seulement par testament, mais encore par acte passé devant notaires, 592. ou devant le juge de paix assisté de son greffier. 398.

[Nous avons dit que la tutelle testamentaire était déférée par le dernier mourant des père ou mère, pourvu toutefois qu'ils n'aient été eux-mêmes exclus ni destitués de la tutelle. L'article 445 exclut, même des conseils de famille, les individus qui ont été exclus ou destitués d'une tutelle. A plus forte raison doivent-ils être privés du droit de choisir seuls le tuteur.

Le père ou la mère pourraient-ils nommer plusieurs tuteurs? Il paraît que l'esprit général du Code est qu'il ne soit nommé qu'un tuteur, excepté dans le cas prévu par l'article 417. Je pense, néanmoins, que le dernier mourant pourrait, sans préjudicier à la tutelle légitime ou dative qui pourrait avoir lieu, prescrire les mesures qu'il croirait convenables pour l'éducation de ses enfans, et désigner même les personnes auxquelles cette éducation devra être confiée.

L'on a même jugé à Rouen, le 5 mai 1814, et en Cassation, le 8 août 1815, que, malgré qu'il n'y eût aucun sujet de plainte contre le tuteur, qui était, dans l'espèce, un parent collatéral, cependant le conseil de famille pouvait être consulté sur la question de savoir si une mineure devait, ou non, être confiée à son aïeule. (SIREY, 1815, 1re partie, page 321.) Et je regarde cette décision comme extrêmement juste, surtout lorsqu'il s'agit de l'éducation d'une fille. La tutelle est toute dans l'intérêt du pupille : tout doit conséquemment céder à cet intérêt.

Un individu pourrait-il, en faisant une disposition en faveur d'un mincur, apposer pour condition que les biens qu'il donne, seront régis par telle personne, autre que le