femme, que de lui donner l'Augment du tiers de ce que son mari a reçu.

C'est aussi le sentiment d'Auzanet dans ses Mémoires pour les conférences tenues chez le premier président de Lamoignon, au titre des douaires, habitation et augment de dot. Entre les différens projets d'arrêtés sur la matière de l'Augment, il propose comme un des plus nécessaires, le suivant : Si ceux qui ont promis la dot, ou les débiteurs sur lesquels elle a été assignée, deviennent insolvables, l'augment de dot sera réduit au tiers de ce qui aura pu être touché effectivement des deniers dotaux.

A l'égard des successions, donations, legs universels ou particuliers, échus à la femme pendant le mariage, il ne lui est point dû d'Augment, si elle s'est réservé tous ses biens comme paraphernaux; mais si elle s'est constitué en dot tous ses biens présens et à venir, l'Augment lui en est dû: la même chose a lieu, quand elle ne s'est point expressément réservé comme paraphernaux, ses biens présens ou à venir, parceque c'est aujourd'hui une maxime certaine en pays de droit écrit, aussi bien qu'en pays coutumier, que tous les biens de la femme sont réputés dotaux, s'il n'y a point de stipulation contraire.

L'Augment des biens adventifs se règle à proportion et suivant la qualité des biens, de même que pour les biens que la femme avait au temps du mariage.

Il y a seulement un cas où la quotité de cet Augment paraît difficile à régler; c'est lorsque les successions, donations ou legs échus à la femme depuis le mariage, sont si considé rables, que l'Augment qui lui en serait dû à proportion, emporterait tous les biens du

mari.

C'est ce que remarque Auzanet. On a vu, dit-il, à Lyon plusieurs exemples de femmes qui ont absorbé tous les biens de leurs maris, au préjudice de leurs enfans et de leurs créanciers, sous prétexte de successions échues pendant le mariage; et pour remédier à ces inconvéniens, il propose de régler que, dans la liquidation de l'Augment de dot, on n'ait aucun égard aux biens échus à la femme pendant le mariage, quand même elle aurait, par le contrat, constitué en dot ses biens présens et à venir.

Mais, 10 cet article d'Auzanet n'est qu'un projet pour faire une loi nouvelle, et un projet qui n'a pas même été adopté dans les arrêtés de Lamoignon, parceque, suivant ces arrêtés, il ne devait dorénavant y avoir d'autre Augment que celui qui aurait été réglé par contrat de mariage.

2o. Il ne serait pas juste non plus de refuser absolument à la femme tout droit d'Augment pour les biens qui peuvent lui être échus pendant le mariage, puisque souvent ces biens sont plus considérables que ceux qu'elle avait ̧ d'abord apportés en se mariant.

Il faut donc seulement modérer cet Augment et le régler plutôt suivant la qualité des parties et les facultés du mari, que suivant la quotité des biens échus à la femme pendant le mariage. C'est le sentiment du président Favre et de Bretonnier.

La raison pour laquelle on doit régler l'Augment des biens échus pendant le mariage, différemment de l'Augment des biens apportes lors du mariage, est que les biens que la femme a apportés en dot lors du mariage, étaient certains; le mari en connaissait la quotité; et en les recevant, il savait quelle serait la quotité de l'Augment qu'il devrait à sa femme d'ailleurs, les fruits de cette dot l'ont aide à soutenir les charges du mariage dės le commencement; au lieu que le mari n'était pas assuré qu'il écherrait à sa femme quelques biens pendant le mariage; il savait en core moins quelle serait la valeur de ces biens, et ne pouvait par conséquent pas juger quelle serait la quotité de l'Augment dont ses propres biens pourraient être chargés, à raison de ceux échus à sa femme pendant le mariage; en sorte qu'on ne peut pas dire qu'il ait promis tacitement telle ou telle quotité d'Augment pour les biens à venir; et d'ailleurs, il arrive le plus souvent qu'un mari n'a point joui de ses biens nouvellement échus, ou du moins qu'il n'en a joui que peu de temps : ainsi, ils ne doivent pas produire à la femme un Augment aussi considérable que ceux qu'elle apporte lors du mariage.

Telles sont les règles que l'on suit pour fixer la quotité de l'Augment de dot coutu mier dans les provinces du Lyonnais, Forez et Beaujolais.

Dans la principauté de Dombes, la quotité de l'Augment se règle comme à Lyon, c'est-àdire, qu'il est de la moitié de l'argent comptant et du tiers des immeubles.

Dans les parlemens de Grenoble et de Pau, la province d'Auvergne et les autres pays où l'Augment n'est dû qu'en vertu d'une stipu lation expresse, il n'y a point de quotité coutumiere due pour l'Augment dans le cas où il serait stipulé en général sans être fixé; parceque, n'y ayant point d'Augment coutumier, il ne peut y avoir non plus de quotité coutumière de l'Augment.

La quotité conventionnelle la plus usitce ne peut pas même passer pour coutumiere,

ni être accordée dans le cas d'une stipulation d'Augment non fixé. La femme ne peut, dans ces pays, prétendre pour Augment que la quotité qui est réglée par le contrat de mariage. Et à plus forte raison, n'y a-t-il point de c e quotité coutumière d'Augment dans les provinces de Bresse, Maconnais et Provence, puisque non-seulement l'Augment n'y est pas dû de plein droit, mais qu'il n'est pas même d'usage d'y en stipuler.

Au surplus, dans toutes ces provinces où il n'y a point d'Augment coutumier, si l'on avait stipulé un Augment sans en fixer la quotité, on tacherait de connaître, par les termes du contrat de mariage, si les parties ont eu intention que la quotité de l'Augment fût réglée suivant l'usage de quelques provinces où il y a augment coutumier; ce qui vaudrait autant que si l'Augment était fixé ] é par le contrat; ou s'il y avait de l'obscurité dans les termes du contrat, l'Augment se réglerait selon la prudence du juge. C'est ce que l'on va encore expliquer plus amplement en parlant des augmens conventionnels.

VI. L'augment de dot préfix ou conventionnel est celui qui est stipulé, et dont la quotité est réglée par le contrat de mariage, à la différence de l'Augment coutumier ou légal, qui est dû sans aucune convention, en vertu de la loi seule, ou du moins de l'usage de la province qui l'établit de droit, et qui en règle la quotité.

où

Cet Augment de dot préfix ou conventionnel a lieu non-seulement dans les pays l'Augment, quoique d'un usage ordinaire, n'a lieu qu'en vertu d'une stipulation expresse, comme dans les parlemens de Pau et de Grenoble; mais il se pratique aussi dans les pays où il y a un Augment coutumier dû sans stipulation, comme dans les provinces du Lyonnais, Forez et Beaujolais, parceque les contrats de mariage sont susceptibles de toutes sortes de clauses qui ne sont point contraires aux bonnes mœurs, ni à aucun statut réel prohibitif absolu. Or, dans les pays où l'usage a établi l'Augment coutumier, quoique cet Augment soit dû sans aucune stipulation, et que la quotité et les conditions de ce droit soient aussi réglées par l'usage ou la coutume, il n'y a néanmoins aucun statut qui defende de régler l'Augment de dot autrement qu'il est établi par la coutume ou l'usage de la province; c'est pourquoi les personnes qui contractent mariage, peuvent faire sur l'Augment telles conventions qu'elles jugent à propos, mêmes contraires à l'usage ordinaire.

Pour former ce que l'on appelle proprement un Augment conventionnel ou prefix,

il ne suffit pas qu'on ait stipulé par le contrat de mariage un droit d'Augment en général; il faut que la quotité en soit fixée par le contrat de mariage: autrement, la femme ne po urrait prétendre que la quotité réglée par l'usage du lieu; ce qui reviendrait aux termes de l'Augment coutumier; et si, par l'usage du lieu, il n'était point dû d'Augment coutumier, comme il n'y aurait point non plus de quotité coutumière, il arriverait que la stipulation d'Augment, dont la quotite ne serait pas fixée, deviendrait inutile et sans effet.

L'Augment préfix n'est donc proprement que celui qui est stipulé, et dont la quotité est réglée par le contrat de mariage.

Cette sorte d'Augment est fort usitée, même dans les pays où l'Augment aurait lieu de plein droit et sans stipulation, parceque les époux ont un égal intérêt que l'Augment soit réglé par le contrat de mariage d'une manière fixe et invariable: le mari a intérêt qu'il soit réglé, afin qu'il n'a ugmente point à son préjudice pendant le mariage: la femme a intérêt que son Augment soit réglé, et qu'il ne puisse varier ni diminuer à son préjudice, par les différentes variations et diminutions qui pourraient survenir à sa dot depuis le mariage; enfin le mari et la femme ont encore tous deux intérêt de fixer la quotité de l'Augment, pour prévenir et éviter les difficultés qui se rencontrent presque toujours dans l'Augment coutumier, lorsqu'il s'agit de liquider la valeur de la dot et de régler l'Augment à proportion.

Il n'est pourtant pas absolument nécessaire que la quotité de l'Augment conventionnel soit d'une somme certaine; les contract ans peuvent aussi le fixer à une quotité certaine, comme du tiers ou du quart de la dot, ou telle autre quotité dont ils jugent à propos de convenir entre eux.

Et ces sortes de conventions sont valables dans toutes les provinces où l'Augment de dot a lieu, soit que la somme ou quotité convenue soit moindre que n'aurait été l'Augment coutumier, soit qu'elle excède la quotité coutumière; en quoi l'Augment conventionnel est différent du douaire préfix, qui, dans quelcelles de la Touques coutumes, telles que raine, du Poitou et du Maine, ne peut excéder le coutumier.

Revel, sur les statuts de Bresse, ne disconvient pas que la condition de l'Augment coutumier ne puisse être faite meilleure par la convention; mais il prétend qu'on ne peut diminuer l'Augment que donne la coutume, et encore moins y renoncer entièrement. Il fonde son opinion sur ce que le président

Favre dit que, s'il était stipulé par le contrat de mariage qu'on ne paiera d'Augment à la femme qu'à proportion de ce que son père aura payé de sa dot, cette convention serait nulle, et l'on devrait tout l'Augment.

Cependant il est certain dans l'usage, que non-seulement on peut, par contrat de mariage, diminuer l'Auginent coutumier, mais aussi qu'on y peut renoncer entièrement, et que, dans de telles pactions, il n'y a rien de contraire aux bonnes mœurs, puisque la même chose se pratique à l'égard du douaire coutumier.

Et ces sortes de conventions ont leur exécution, tant contre les enfans que contre la femme, parceque la femme a la liberté de renoncer au bénéfice que la loi lui accorde; et les enfans ne peuvent pas se plaindre qu'elle les frustre de leurs droits, puisqu'ils n'en ont dans l'Augment qu'autant que leur mère l'a d'abord recueilli.

Les enfans sembleraient même avoir plutôt sujet de se plaindre lorsque leur mère renonce au douaire à leur préjudice, parcequ'ils peuvent recueillir le douaire, quoique leur mère n'ait pas survécu à son mari; cependant on ne fait point revivre le douaire en faveur des enfans, lorsque la femme elle-même y a renoncé par contrat de mariage; et à plus forte raison en doit-il être de même de l'Augment dans lequel les enfans n'ont de leur chef aucun droit, et auquel ils ne viennent que par la transmission que leur en fait leur mère, lorsqu'elle l'a recueilli. Tel est le sentiment de Favre, de Bretonnier et de Renusson.

VII. Lorsque l'Augment de dot est fixé par le contrat de mariage à une certaine somme ou quotité, la femme n'a pour tout droit d'Augment que ce qui est réglé par le contrat, et cet Augment préfix lui tient lieu de coutumier; tellement qu'elle ne peut avoir ensemble le préfix ni le coutumier, ni renoncer au préfix pour opter le coutumier, à moins que, par le contrat de mariage, on n'ait expressément stipulé qu'elle aura cette faculté.

Les futurs époux ne peuvent, par leur contrat de mariage, stipuler que le mari aura la liberté d'augmenter ou de diminuer pendant le mariage l'Augment de dot préfix réglé par le contrat; parceque, par le droit romain, observé dans les pays de droit écrit, les donations entre époux ne sont pas moins prohibées que par le droit coutumier.

Il est vrai que Justinien, dans ses Institutes, permet au mari d'augmenter et même de faire pendant le mariage une donation à la femme, en récompense de sa dot; ce qui, comme on l'a vu, a fait appeler les donations de cette

espèce, donations à cause de noces, au lieu qu'auparavant elles s'appelaient donations avant les noces.

Il est vrai encore que Despeisses, assimilant sur ce point l'Augment de dot des pays de droit écrit, à la donation à cause de noces des Romains, conformément à une opinion rappelée ci-dessus, prétend que le gain de survie est valable, soit qu'il ait été stipulé par le contrat de mariage, ou qu'il l'ait été depuis la passation de ce contrat ; et que, comme la dot peut être constituée non-seulement lors du mariage, mais aussi augmentée ou entièrement constituée après le contrat; de même aussi le gain de survie peut, non-seulement être stipulé dans le contrat, mais aussi augmenté et même entièrement constitué par la suite, suivant ce qui est dit de la donation à cause de noces.

Il est vrai enfin, Guy-Pape paraît être du même sentiment, du moins dans deux cas particuliers, qu'il croit devoir être exceptés de la prohibition générale de s'avantager entre époux, savoir, lorsqu'un des époux est plus jeune que l'autre, ou que l'un est noble et que l'autre ne l'est pas; et que Ferrerius embrasse aussi l'opinion de Guy-Pape.

Mais l'auteur du Traité des gains nuptiaux combat ces écrivains par les raisons suivantes.

il, lorsqu'il suppose que nos docteurs estiment 1o. Despeisses se trompe évidemment, ditl'Augment semblable à la donation à cause de noces. Tous nos jurisconsultes modernes conviennent au contraire que les donations à cause de noces ont cessé il y a long-temps de s'avantager, des différences essentielles; d'être en usage: qu'il y a, entre ces deux formes et qu'il ne faut point appliquer à l'Augment les lois qui ont été faites pour les donations à cause de noces. Ainsi, puisque les donations à cause de noces ne sont plus en usage, et que les lois faites sur cette matière sont devenues inutiles et sans effet, il faut s'en tenir au principe général du droit romain, qui est que toutes les donations entre vifs sont prohibées entre époux ; et que par conséquent l'Augment de dot préfix ne peut être constitué, aug. menté ni diminué pendant le mariage.

2o. A l'égard de ce que disent Guy-Pape et Ferrerius, outre que les considerations qui les déterminent dans les deux cas particuliers qu'ils proposent, n'auraient aucune application dans la thèse générale, elles ne paraissent pas être assez fortes pour donner atteinte à la règle même dans les cas particuliers dont il s'agit; car si la prohibition de s'avantager entre époux, est fondée en général sur la crainte que l'un des époux n'engage l'autre, par ca

resses ou par menaces, à lui faire quelque avantage, il y a encore plus lieu de craindre ces sortes de suggestions et d'artifices entre des personnes d'un âge ou d'une condition inégale: l'avantage de la naissance ou les agrémens de la jeunesse peuvent donner à celui des époux qui en est doué, un ascendant assez puissant pour engager l'autre époux à lui faire quelque don considerable; en sorte que les mêmes inconvéniens qui ont fait défendre toute donation entre époux, se trouvent également dans les deux cas que Guy-Pape et Ferrerius croient devoir excepter de la règle générale. D'ailleurs, comment pourrait-on faire usage de l'exception que ces auteurs veulent tirer de la disproportion d'àge des époux? Il n'y a point d'age fixé après lequel l'un des époux soit réputé vieux relativement à l'autre, à l'effet d'autoriser les donations qu'ils se feraient pendant le mariage.

Et à l'égard de la noblesse, elle ne peut pas non plus former une exception. La prohibition de s'avantager entre époux, est générale: elle est tant pour les nobles que pour les roturiers ; et l'on ne peut pas dire, dès lors, que, si un des époux est noble et l'autre roturier, il y ait entre eux une telle disproportion, qu'elle habilite l'époux noble à recevoir de l'époux roturier : la noblesse ne met point au-dessus des lois.

Ainsi, il ne paraît pas possible de suivre l'opinion de Guy-Pape et de Ferrerius; et il doit demeurer pour constant que l'Augment de dot ne peut être constitué, augmenté ni diminué pendant le mariage.

Il n'y a qu'un cas où l'augment semble pouvoir être constitué pendant le mariage : c'est lorsque la femme s'est constitué en dot tous ses biens présens et à venir, ou lorsqu'elle n'a promis en dot que les biens qui lui viendront pendant le mariage : le mari peut alors promettre de donner un Augment préfix, à proportion de ce que la femme apportera en dot pendant le mariage; et cette convention conditionnelle est valable.

Mais il n'y a rien en cela de contraire au principe général que l'on vient d'établir, parceque, quoique cette convention soit conditionnelle et ne se réalise qu'après le mariage, elle prend néanmoins sa force du contrat, tellement que la femme, pour cet augment des biens apportés en dot depuis le mariage, a hypothèque sur les biens de son mari du jour du contrat de mariage, quand même il y aurait un espace de temps considérable entre le contrat et l'échéance des biens dotaux; à la différence de la donation à cause de noces, pour laquelle la femme n'avait hypothèque

que du jour de l'acte de donation qui pouvait avoir lieu après le mariage comme auparavant.

Il ne faut donc pas regarder l'Augment promis pour les biens dotaux à venir, comme une donation faite depuis le mariage, soit que cet Augment ait été fixé à une certaine somme par le contrat, soit qu'on en ait fixé la quotité proportionnellement et relativement à la dot, comme si l'on a dit qu'il sera du tiers ou de la moitié des biens à venir; car, en l'un et l'autre cas, il est toujours certain que c'est par le contrat de mariage que cet Augment est réglé : il dépend bien de l'événement de la dot cet Augment ait lieu ou n'ait pas que lieu; mais, supposé qu'il ait lieu, il est fixé des le moment du mariage, et il ne peut plus être augmenté ni diminué.

Aureste, quoique cette augmentation d'Augment de dot pour les biens échus pendant le mariage, soit de droit et n'ait pas besoin d'être stipulée dans les pays où il y a un Augment coutumier; et que la femme, en prenant son Augment coutumier pour les biens qu'elle avait lors du mariage, prenne aussi l'Augment coutumier des biens qui lui sont échus depuis: il n'en est pas de même lorsque, par contrat de mariage, l'Augment de la femme est fixé à une certaine somme pour tout droit d'Augment; car, quoique cet Augment n'ait été réglé qu'en consideration des biens présens, et qu'on n'ait point parlé des biens dotaux à venir, la femme ne doit cependant prendre pour tout Augment que la somme fixée par le contrat; et elle ne peut prétendre aucun Augment, même coutumier, pour les biens qui lui sont échus pendant le mariage.

En effet, c'est principalement pour exclure l'Augment coutumier, qui serait dû pour les biens dotaux échus pendant le mariage, qu'on a soin communément de fixer l'Augment à une somme certaine; de crainte que, si on ne le fixait qu'à une certaine quotité, les biens nouvellement échus à la femme, ne fussent si considérables que l'Augment qui lui en serait dû, n'absorbat tous les biens du mari.

Si, par les termes du contrat de mariage, il paraissait que les époux, en stipulant un Augment préfix, n'ont pas eu intention d'exclure le coutumier pour les biens dotaux à venir, la femme pourrait prendre le préfix qui a été stipulé pour les biens qu'elle avait lors du mariage, et le coutumier pour les biens dotaux échus depuis, ou un supplément d'Augment préfix, proportionné à ces biens, supposé que, par les termes du contrat, il parût que les époux ont entendu que la quotité ou somme de l'Augment préfix serait augmentée

à proportion de la dot nouvellement échue pendant le mariage.

VIII. L'Augment préfix, aussi-bien que le coutumier, appartient de droit aux enfans; et la mère n'en a que l'usufruit, à moins qu'il n'y ait quelque stipulation contraire.

Mais on demande s'il est permis de stipuler que l'Augment coutumier ou préfix sera sans retour, c'est-à-dire que la femme survivante en aura la propriété en entier, même au cas où il y aurait des enfans.

Il y a sur cette matière les mêmes raisons de douter que pour la clause du douaire stipulé sans retour, à laquelle en thèse générale, des auteurs ne donnent aucun effet contre les enfans (V. douaire, sect. 4, S. 1); cependant il est certain, du moins dans les parlemens de droit écrit, que l'Augment peut y être stipulé sans retour, même au préjudice des enfans; c'est le sentiment de Favre, et celui d'Expilly, qui dit que la question a été ainsi jugée par un arrêt du parlement de Gre noble du 5 juillet 1566. Il y apporte seulement l'exception, au cas que la mère se remarie.

Henrys et Ricard prétendent néanmoins qu'il en est autrement dans les pays de droit écrit du ressort du parlement de Paris : suivant ces auteurs, la jurisprudence de ce parlement, relativement à l'époux survivant qui se remarie, lorsqu'il a des enfans de son premier mariage, est de le priver de tout droit de propriété dans les gains nuptiaux, sans aucune espérance de retour à cette propriété, quand même les enfans viendraient à décéder avant lui. Pour prouver cette jurisprudence, on cite deux arrêts, l'un du mois d'août 1672, et l'autre du 6 mars 1697, qui ont à la vérité jugé que la mère remariée ne recouvrait point la propriété de l'Augment, même en survivant à tous ses enfans.

Mais on peut croire que des circonstances particulières ont donné lieu à ces arrêts, et que, si la question se présentait au parlement de Paris, on accorderait au survivant la propriété, comme on la lui accorde dans les autres parlemens. En effet, pourquoi, par un second mariage, l'époux survivant serait-il privé de la propriété des gains nuptiaux, des qu'il n'y a plus d'enfans du premier mariage? Ce second mariage n'est point un délit, puis qu'il est permis; aussi n'est-ce point par forme de peine, que le survivant qui se remarie, est privé de la propriété des gains nuptiaux : c'est uniquement l'intérêt des enfans du premier mariage, qui a fait établir la réserve de cette propriété en leur faveur, dans le cas d'un second mariage. Cela est si vrai que,

TOME II.

quand il n'y a pas d'enfans vivans lors du second mariage, le survivant qui se remarie continue de jouir comme auparavant, de tous les droits de propriété qu'il avait dans les gains nuptiaux.

IX. La femme et les enfans ont une hypothèque subsidiaire pour l'Augment sur les biens substitués, à défaut de biens libres. V. Substitution fideicommissaire.

X. Par l'art. 5 de la déclaration du 20 mars 1708, il est dit que toutes donations, même celles par forme d'Augment, agencemens, gains de noces et de survie, etc., dans les pays où ils sont en usage, ensemble toutes donations, soit par contrat de mariage ou autrement, seront insinuées et enregistrées dans le temps et sous les peines portées par l'art. 2 de l'édit des insinuations laïques du mois de décembre 1703.

Les fermiers des insinuations ayant prétendu qu'en conséquence de cette déclaration, les dons d'Augment et autres gains nuptiaux stipulés par contrat de mariage, étaient absolument nuls, faute d'avoir fait insinuer le contrat dans les quatre mois, qui est le délai fixé par les anciennes ordonnances pour l'insinuation, les parlemens dans lesquels ces sortes de donations sont usitées, firent des remontrances au roi sur les inconvéniens qu'il y aurait à les déclarer nulles, faute d'insinuation; et, par une autre déclaration du 25 juin 1729, il a été ordonné que ces sortes de donations ne pourraient être arguées de nullité, faute d'avoir été insinuées; et que ceux qui auraient négligé de satisfaire à cette formalité, seraient seulement sujets aux autres peines prononcées par les édits et déclarations; ce qui ne concerne que les droits d'insinuation, que l'on peut payer en tout temps, lorsqu'on poursuit l'exécution du contrat de mariage.

Cette déclaration a été confirmée par l'art. 21 de l'ordonnance du mois de février 1731 et par l'art. 6 de la déclaration du 17 février de la même année.

[[ La formalité de l'insinuation est abolie dans tous les cas par le Code civil. V. Insinuation. ]]

XI. Au parlement de Paris, les intérêts de l'Augment sont dus de plein droit à la femme, şans demande : il en est de même à l'égard des enfans, lorsqu'ils agissent contre les héritiers du père; mais quand ils agissent contre un tiers acquéreur, ils ne sont dus que du jour de la demande; cela a été ainsi jugé par un arrêt du 10 avril 1598, rapporté par Louet et Leprestre. La même chose a été jugée par un

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