biens hypothéqués à la dette; que dans ce cas, et si, pendant la durée de ces poursuites, la dette personnelle se prescrit, l'acquéreur peut opposer cette prescription pour faire tomber l'action dirigée

contre lui. Cet arrêt est dans le recueil de Sirey, 2o vol. de 1807, p. 1113.

Les poursuites exercées par le créancier contre un tiers détenteur ne peuvent interrompre la prescription à l'égard du débiteur, qu'autant que ces poursuites sont dénoncées à ce dernier avant le temps encouru pour que la prescription soit acquise. C'est ce qui a été pratiqué de tout temps, parce qu'il n'y a que des poursuites qui aient frappé l'oreille du débiteur, qui aient pu le constituer en mauvaise foi, et qui aient pu l'empêcher de prescrire. La jurisprudence confirmée par ce dernier arrêt, ainsi que par du 2 avril 1816, était attestée par Denisart, au mot Interruption, no 15 et 16. Il cite même l'opinion de Dumoulin, de usuris, quest. 89, no 678 et 679. Il en était de même d'une saisie et arrêt qui n'aurait pas été dénoncée au débiteur saisi, soit par le tiers saisi, soit par le

créancier.

SIII. III.

celui

529.

De la radiation à faire en vertu de l'ordonnance du juge commissaire, rendue à la suite d'un ordre. De quelques cas où l'on croirait qu'une radiation pourrait avoir lieu de plein droit.

520. APRÈS avoir expliqué les différentes manières dont l'hypothèque et le privilége peuvent s'éteindre, il est conforme à l'ordre des idées de parler de la radiation des inscriptions, qui est une suite naturelle, et, pour ainsi dire, le corollaire des deux paragraphes précédens.

L'extinction de l'hypothèque neutralise sans doute tous les effets de l'inscription qui désormais ne peut plus être d'aucune utilité au créancier. Mais cette inscription ne laisse pas que de subsister sur les registres du conservateur; elle grève en apparence l'immeuble qu'elle désigne, et parce que nuit au crédit du débiteur, tiers ne reconnaissent l'affranchissement d'un héritage qu'à l'absence de toute inscription.

les

La loi devait donc, pour coordonner et compléter dans toutes ses parties le système de la publicité, indiquer le moyen de détuire cette même publicité.

Tel est le but de la radiation.

La radiation n'est au fond qu'un acte matériel dont le conservateur est le ministre, et dont l'effet est d'effacer les traces apparentes de l'hypothèque. Mais pour contraindre le conservateur à cet acte matériel, il ne suffit pas de lui rapporter la preuve que l'hypothèque est éteinte, parce que ce fonctionnaire public ne pourrait, sans danger et sans compromettre sa responsabilité, s'ériger en juge de la validité de l'extinction: il faut encore lui justifier que le créancier a donné mainlevée de son inscription, ou que la radiation en a été ordonnée par le juge.

Ainsi deux sortes de radiations, l'une

volontaire, l'autre forcée. Elles feront le sujet des deux articles suivans.

ART. Ier.

De la radiation volontaire.

521. La radiation, comme nous l'avons dit, efface l'inscription; l'hypothèque sans inscription perd son rang et son efficacité. La radiation est donc en quelque sorte l'aliénation d'un droit réel; et, dès lors, on sent que pour la consentir il faut avoir une capacité suffisante et reconnue par la loi. Art. 2157.

Les mineurs, les interdits, n'ont point cette capacité; tous leurs intérêts sont confiés à des tuteurs responsables et soumis, à raison de leur gestion, à une hypothèque légale dont l'étendue ne peut être restreinte, et la radiation partielle ordonnée qu'à la charge par le tuteur de remplir les formalités indiquée par les art. 2143 et 2145 du Code civil.

Mais le tuteur pourrait-il seul consentir la radiation de toute inscription prise en faveur de son pupille, autre que l'inscription légale? On ne peut donner sur cette question une réponse satisfaisante qu'à l'aide d'une distinction; ou le tuteur, en donnant mainlevée de l'inscription, reçoit en même temps le montant de la dette, ou bien il consent la radiation sans recevoir le remboursement.

Au premier cas, il est évident que le tuteur ayant reçu de la loi le pouvoir de toucher les sommes dues au mineur, il a aussi, par voie de conséquence nécessaire, la faculté de donner une quittance valable, et de libérer complétement le débiteur. Or, la libération complète ne peut avoir lieu que par l'affranchissement de l'action personnelle et de l'action hypothécaire; d'où il suit que le tuteur peut, sans aucune difficulté, consentir la radiation de l'inscription d'une hypothèque, qui ne peut plus se rattacher à une dette définitivement éteinte par le paiement.

Au second cas, la question a paru problématique. M. Tarrible, Rép. de jurispr.,

verbo Radiation des hypothèques, no 2, a pensé que le tuteur pourrait consentir la radiation, lors même qu'il ne recevrait pas le montant de la dette, et qu'ainsi l'affranchissement de l'hypothèque accordé par lui représenterait une espèce de remise, sinon de la dette, du moins des sûretés qui la garantissaient; car, ajoute l'auteur, qui peut le plus peut le moins. Le tuteur peut recevoir les sommes mobilières dues au mineur, et les dissiper; la libération n'en est pas moins acquise au débiteur, la responsabilité du tuteur reste seule engagée (Art. 450 du Code civil). Si la radiation ou la remise de l'hypothèque vient à compromettre le recouvrement de la dette, il en demeure pareillement responsable; mais la radiation de l'hypothèque n'en opérera pas moins son effet.

Nous ne saurions admettre cette opinion, qui nous parait contraire à la nature des fonctions du tuteur. En effet, l'administration du tuteur est toute de protection et dans l'intérêt du mineur. Son mandat ne saurait aller jusqu'à disposer, faire remise, gratifier, etc., parce qu'il n'est pas le maitre, il n'est qu'administrateur. Sans doute, il peut dissiper les capitaux dont il reçoit le remboursement, mais ce fait de dissipation est contraire au vœu de la loi, qui l'en punit en l'assujettissant à une sévère responsabilité; et, certes, on ne peut argumenter de ce fait désavoué par la loi, pour en induire qu'en droit le tuteur peut à son gré compromettre les créances dues à son pupille.

Ce n'est pas avec plus de fondement qu'on invoque la règle, qui peut le plus peut le moins, règle qui est rendue dans la loi 21, ff. de reg. jur., en ces termes : Non debet ei cui plus licet, quod minùs est non licere. Le tuteur ne nuit pas au mineur lorsqu'il consent à la radiation en conséquence du paiement qui lui est fait et dont il donne quittance. Mais il lui nuit lorsque, sans la circonstance du paiement suivi d'une quittance, il consent à la radiation. Dans ce dernier cas, il peut croire qu'il n'encourt aucune responsabi

lité. Dans le premier, il ne peut se faire cette illusion. L'hypothèque légale sur ses biens est attachée au fait de la réception.

Nous croyons donc qu'un tuteur n'a pas le droit de consentir seul la radiation d'une inscription prise en faveur du mineur ; lorsqu'il ne reçoit pas le montant de la créance, et que le conservateur devrait refuser son ministère si on ne lui justifiait pas de la délibération du conseil de famille homologuée par la justice. Aussi les ministres de la justice et des finances, dans deux lettres des 29 frimaire et 14 nivôse an 13, ont donné une résolution semblable. Ils écrivaient que toutes les fois qu'il s'agit de radier sans qu'il apparaisse du paiement de la créance, soit pour la réduction de l'inscription, soit pour la transmettre d'un bien sur un autre, enfin dans toutes circonstances où la radiation peut préjudicier aux intérêts des mineurs et interdits, la délibération du conseil de famille, suivie d'homologation, était indispensable.

522. Le mineur qui a obtenu le bénéfice de l'émancipation acquiert la faculté de gérer ses biens par lui-même, mais ses actes d'administration sont déterminés par la loi; et l'art. 482 du Code civil lui interdisant la faculté de donner décharge d'un capital mobilier sans l'assistance de son curateur, il en résulte qu'il ne peut, sans cette même assistance, consentir la radiation de l'inscription qui garantissait le recouvrement de la dette.

523. Les envoyés en possession provisoire des biens d'un absent, ont aussi reçu de la loi le pouvoir d'administrer ces mêmes biens; mais, quoique cette administration soit restreinte et limitée, il résulte néanmoins de l'ensemble de la loi sur cette matière, qu'ils ont le droit de recevoir le remboursement des créances; d'où il suit qu'ils ont aussi nécessairement le droit de donner mainlevée des inscriptions.

Il ne peut y avoir de difficulté à reconnaître, dans les envoyés en possession définitive des biens de l'absent, une capacité suffisante pour consentir la radiation

des inscriptions, puisqu'ils ont même la faculté de vendre les immeubles de l'absent, et que ce dernier ne peut attaquer les ventes, sauf à lui à se faire payer le prix, s'il était encore dû par les acquéreurs (Art. 132 du Code civil).

524. La femme mariée est relevée de son incapacité légale de contracter, lorsqu'elle est autorisée par son mari, ou par la justice; cependant, si elle était mariée sous le régime dotal, elle ne pourrait, même avec l'autorisation de son mari, donner mainlevée de l'inscription de son hypothèque légale, soit en faveur de son mari, soit en faveur d'un tiers, parce que, sous ce régime, la dot mobilière comme la dot immobilière est inaliénable; la femme se trouverait placée dans la même impuissance, quoique mariée sous le régime de la communauté, si la radiation de son inscription était consentie en faveur de son mari. Dans l'un et l'autre cas, il faudrait se conformer à ce qui est prescrit par les articles 2140 et 2144 du Code civil.

Mais la femme légalement autorisée pourrait, sous le régime de la communauté, donner mainlevée de son inscription en faveur d'un tiers envers lequel elle se serait valablement obligée, parce qu'alors la mainlevée n'est que l'exécution de son obligation. Voyez à ce sujet le no 252, et Sirey, vol. 11, partie 1re, pag. 157.

525. Lorsqu'il ne s'élève aucune incapacité contre la personne qui consent la radiation d'une inscription, cela ne suffit point pour la faire opérer immédiatement; il faut encore que ce consentement soit consigné dans un acte authentique, dont l'expédition doit être déposée au bureau du conservateur. Ces trois conditions sont exigées par l'article 2158 du Code civil; mais elles ne le sont pas avec le même degré de sévérité. Ainsi le conservateur ne saurait examiner avec trop de soin l'acte qui lui est présenté, pour voir s'il réunit tous les caractères de l'authenticité, et s'il n'est pas vicié par une des nullités signalées par la loi du 25 ventôse an 11, sur l'organisatiou du notarial. Le conservateur doit aussi exiger le dépôt de l'acte

entre ses mains. Cette formalité était commandée par l'art. 25 de la loi du 21 brumaire an 7, qui était elle-même conforme en ce point à ce qui se pratiquait anciennement pour les mainlevées des oppositions au sceau des lettres de ratification. On sent, en effet, que ce dépôt est nécessaire pour garantir la régularité de la radiation, et mettre à l'abri la responsabilité du conservateur.

Mais il n'est pas indispensable que celui qui requiert la radiation représente l'expédition de l'acte qui contient les conventions d'après lesquelles le consentement est donné. La simple expédition en forme d'un acte portant mainlevée de l'inscription, et pouvoir d'en requérir la radiation, suffit pour autoriser le conservateur à opérer cette radiation. Tel est aussi le sentiment du ministre des finances, dans sa décision du 11 octobre 1808, insérée au Journal de l'enregistrement, no 3045.

ART. II.

De la radiation forcée.

526. LA radiation forcée est celle qui, en cas de contestation, est ordonnée par le juge. Un des points essentiels est de fixer la compétence du tribunal qui doit l'ordonner. Toutes les difficultés relatives à cette compétence sont expliquées au n° 94.

On ne peut exiger la radiation d'une inscription en vertu de toute espèce de jugement. Il faut que le jugement qui ordonne cette radiation soit en dernier ressort, ou qu'il ait passé en force de chose jugée. Tel est le vœu de l'art. 2157 du Code civil. La loi de brumaire n'avait pas de disposition précise sur ce qu'on devait entendre par un jugement qui eût passé en force de chose jugée; l'art. 25 de cette loi n'exigeait, pour opérer la radiation, qu'un jugement exécutoire. Il s'était alors élevé, et même encore sous le Code civil, jusqu'à la promulgation du Code de procédure, des difficultés à cet

égard. Ces termes de l'art. 5 du titre 27 de l'ordonnance de 1667, dont il n'y a appel, y avaient donné lieu. Quelques personnes avaient pensé que l'ordonnance assimilait aux jugemens en dernier ressort, ceux dont l'appel n'était pas encore interjeté : mais c'était mal saisir les termes de l'ordonnance. On devait les entendre dans le sens qu'il n'y eût point eu d'appel dans les délais prescrits par la loi. Pothier, Traité des obligations, part. 4, chap. 3, sect. 3, no 3, et Roddier, sur l'ordonnance, observaient, avec raison, que pendant le délai de l'appel les jugemens n'avaient qu'une espèce d'autorité de chose jugée, qui donnait bien le droit d'en poursuivre l'exécution; mais qu'on ne pouvait pas dire que le jugement eût passé en force de chose jugée, tant que la voie de l'appel était encore ouverte. Aussi, avant la législation nouvelle, d'après un usage amené par la nécessité, et qui avait été confirmé par plusieurs dispositions réglementaires, on ne se prêtait à l'exécution des jugemens de la nature de ceux dont il s'agit ici, lorsque cette exécution aurait été irréparable, qu'en pratiquant des formalités semblables à celles qui ont été prescrites par l'article 548 du Code de procédure.

527. Il est dit dans cet article : » Les jugemens qui prononceront une mainlevée, une radiation d'inscription hypothécaire, un paiement, ou quelqu'autre chose à faire par un tiers ou à sa charge, ne seront exécutoires par les tiers ou contre eux, même après les délais de l'opposition ou de l'appel, que sur le certificat de l'avoué de la partie poursuivante, contenant la date de la signification du jugement faite au domicile de la partie condamnée, et sur l'attestation du greffier, constatant qu'il n'existe contre le jugement ni opposition, ni appel.

Quoique cet article parût ne rien laisser à désirer, cependant il s'est élevé quel ques difficultés sur son exécution. Le domicile de la partie condamnée auquel doit être faite la signification du jugement, devait-il être le domicile élu, ou le domicile réel? La jurisprudence a été long-temps

incertaine à ce sujet. Mais enfin toutes les idées ont été fixées par un arrêt de la Cour de cassation, du 29 août 1815, rapporté par Sirey, vol. 15, 1re partie, pag. 430. Il résulte de l'arrêt que la signification doit être faite non seulement au domicile élu, mais encore au domicile réel. Les motifs de cet arrêt ne laissent rien à désirer sur la question.

Mais il y aura une nouvelle difficulté, si le domicile réel est inconnu. Lorsque l'impossibilité de découvrir ce domicile est constatée par des actes tels, par exemple, que des sommations et réquisitions de déclarer ce domicile, qui auraient été faites aux personnes qui seraient dans le domicile élu, et qui auraient fait des réponses dont le résultat serait que le domicile réel est absolument inconnu, alors celui qui veut faire exécuter le jugement doit être dispensé de toute autre signification que celle faite au domicile élu. On ne peut exiger une signification à des héritiers que, dans ce cas, on pourrait ne pas plus connaître. On peut se guider, dans cette circonstance, par un arrêt de la Cour royale de Paris, du 26 août 1808, qu'on voit dans le même recueil, vol. de 1809, 2o partie, pag. 18.

Au surplus, sur ce qui a été dit dans le présent numéro, et dans le précédent, on peut voir un autre arrêt de la Cour royale de Paris, du 14 mai 1808, recueilli aussi par Sirey, vol. 8o, 2o part., pag. 227, et les nos 482 et 484 de ce Traité.

528. Les formalités prescrites par l'article 548 du Code de procédure ne concernent que les jugemens. Elles ne peuvent avoir lieu pour une ordonnance rendue par un juge commissaire nommé pour la confection d'un ordre, dans les deux cas énoncés dans l'art. 759 du Code de procédure. Soit qu'aux termes de cet article, ce commissaire prononce la déchéance des créanciers qui n'auront pas produit dans les délais prescrits par la loi, et contre lesquels cette déchéance est définitivement prononcée, soit qu'il ordonne la radiation des inscriptions des créanciers non utilement colloqués, cette ordonnance ne peut être attaquée de la

TOME II.

part d'aucune des parties, ni par voie d'opposition, ni par voie d'appel.

C'est ce qui dit M. Tarrible, Rép. de jurispr., aux mots Saisie immobilière, S 8, no 4; et cette opinion a été suivie en jurisprudence, ainsi que l'apprend M. Carré dans ces deux ouvrages relatifs à la procédure, sur l'art. 759. On ne peut faire aucune différence entre les créanciers qui n'ont pas produit dans les délais, et ceux qui n'ont point été utilement colloqués. Les premiers, dit M. Tarrible, ont perdu sans retour le bénéfice qu'ils auraient pu espérer de la production de leur titre, s'ils l'avaient faite dans le délai indiqué par la loi et par les sommations. Ainsi l'adjudicataire et ses ayans cause ont le droit de demander la radiation des inscriptions des créanciers déchus, et de ceux non utilement colloqués, sur le vu de l'ordonnance du commissaire, dans les cas prévus par cet art. 759. A la vérité, l'art. 774 parle seulement de la radiation des créances non colloquées; mais il y a parité de raisons pour les deux cas.

529. La radiation pourrait-elle avoir lieu de droit dans le cas des art. 934, 963, 1673 du Code civil, qui font rentrer l'immeuble en la possession du donateur ou du vendeur de plein droit, et affranchi de toutes les charges ou hypothèques créées du chef du donataire ou de l'acquéreur? Il semblerait, au premier aperçu, que le conservateur devrait radier sur la simple justification de la révocation de la donation, ou de l'exercice du réméré, puisque les hypothèques sont résolues par la seule force de la loi. Nous ne croyons pas cependant que cette opinion dût être suivie. Les créanciers, en effet, sont étrangers au fait de révocation et à celui de l'exercice du réméré, qui sont pour eux res inter alios acta; d'un autre côté, nous avons vu que le conservateur ne doit pas s'ériger en juge de la validité de l'extinction des hypothèques, et qu'il ne doit radier que sur le consentement des créan ciers, ou en vertu d'un jugement. C'est ce qui résulte de l'art. 2160, portant : « La radiation doit être ordonnée par les tribunaux, lorsque l'inscription a été faite

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